不要让物权绑架公共利益，也不应允许用协商侵犯业主利益

    从公共利益角度，从和谐社会的角度考虑，我们立法的时候要给公共利益留有空间，把这些东西确定为小区业主共有，共有人之间在解决方面就容易了，大家是邻居可以协调，而且通过管理提高资源的利用率，这是非常必要的，这是中国面临现实的问题。现在小区配套的车位按照70％也好、80％也好，就是100％，一个家庭可能不只一辆车，这种情况下，如果现在都确定，甚至卖给业主以外的利益集团，或者确定一个具体的业主，将来都是一个巨大的社会问题。尽管第六稿提出应该先满足业主的需要，我认为是一个诉求，不能界定权利。后面约定和法定之争才是界定权利的，所以应该立法明确业主的公共部位，小区的公共配套设施，禁止对小区居民生活必须的配套设施的单独转让，这应该是立法取向，在技术上也应该得到解决。【孟宪生】：大家好，就区分所有权这一部分立法我提一下我个人的意见，当然在下午上一节和刚才李云亮先生都提出了自己的看法。在对上一节和李云亮先生提出的观点我是赞同的，首先赞成在物权立法过程中，应该法定，而不应当约定；其次应该以共有作为本位，我过去说是加法还是减法的问题，我们区分应该是在一个大的物上面往上减，证明是我的专有部分，而不应该把专有部分加上一个共有，所以这是我赞成的观点。当然还有几个观点，我要说的就是成本应该与物权没有关系，不应该以成本决定权属。再就是现在说公摊没有公摊，作为权属划分，我认为是否公摊也不应该作为权属划分，因为很多建筑物是不可测量也不可能公摊的，但是是建筑物不可缺少的。如果这样划分，这是和生活实际上是相悖的，所以我认为这都不能成为划分权属的理由。

　　我今天的题目是从另外一个角度想谈一谈关于区分所有权立法。我的题目叫做给公共利益留点空间，当然这个题目似乎大一点，在我讲的时候缩小到给社区公共利益留一点空间。其实大家看到，刚才在上一节张女士说到，她今天早上出小区的时候，因为没有出示车证被拦住了，如果现在允许约定，允许把某些车位约定给一个利益集团或者是约定给了现在已经买车的人，那么过三年以后可能有一些人买车，进小区能不能进都成了问题，因为你已经没有了车位，甚至道路都不允许你走。如果按照《物权法》原来第五稿，包括一些绿地等等都可以约定给某些人，或者是某些利益团体专有就会造成我说的问题，可能只是有你上面房屋的空间，你回家都没有路可走了。当然我们今天扩大一点看，我们在公共道路上，我们到某一个写字楼去，本来很多车位在那停，但是我们要转很多圈才能停下，因为这些车位已经被某些人占住了，有车位锁在那锁着。这种情况下，我们提出构建和谐社会能不能实现？我认为如果在制度设计的时候，不考虑这种因素，那么这种和谐是不可能实现的。

　　在上午我跟大家说我们建国之初为什么革命？革命是因为财产不公平，我们革命了，通过革命要实现一个共有。如果现在不考虑给公共利益留有空间，是不是要考验再用革命来解决这个问题。所以我觉得立法的时候就应该给公共利益留下空间才可以，否则将来会出现更大的社会问题，我们构建和谐社会的目标是难以实现的，这是我今天出这个题目的原因。当然我们现在都讲我们要和世界接轨，所以更多人讲对私有权的保护，我在这里并不是说给不给私有界定，而是保护的时候如果界定私有权利，如何在私有当中，特别是共有小区如何建设的问题，并不损害每一个人单独的里，但是给公共利益留有空间是有利的，从整个世界发展来看，实际上物权的立法，在人权争取的基础上才达到人与人都有财产权利，所以附属于人权的。可是我们现在强调对物权，忽视了对人基本的生存，实际上如果这样下去，他违反了包括我们联合国成立的时候，世界人权宣言，世界人权宣言讲了人与人都应当具有财产，但是可以和其他人共有，这不能被剥夺。但是如果我们不解决这样一个问题，有可能会出现有些人的财产利益甚至人身权利受到剥夺和限制。所以这种情况下，我认为应该先赋予人权，是人权的一部分。

　　从人的发展角度以及社会和谐发展的角度来讲，《物权法》立法的时候，必须考虑给公共利益留有空间。怎么解决这个问题？中国人多地少这是客观存在，如何解决？我认为现在要明确《物权法》立法最首要的目标应该是定分纸争，应该把权利定义清楚。现在就是不清，首先就是对建筑物哪些共有不清楚。起码是现在在讨论稿里面没有清楚，就存在现在大量小区出现的比如说一些地下空间没有分摊，当然他的成本肯定是都划掉了，但是这些开发商主张权利或者是物业主张权利，甚至其他人主张权利，他不是业主，但是他享有业主以外拥有的权利。这种情况下，到法院立案的时候，法院说你证明你的所有权。业委会也证明不了谁拥有所用权，所以在共有部分首先应当说在建筑物哪些地方有共有，我认为应该首先界定清楚，否则就是有争议的。我建议一栋楼承重墙，包括基础，包括楼顶，楼梯间、走廊，联通的道路以及其他结合的法律制度，没有被许可出售的部分都应该共有。刚才王主任也谈过，其实大家也都知道在一个建筑物建筑之后，有一部分许可转让的，也就是可售部分，不可售部分都应当归业主所有。

　　如果没有这样的界定，2.2以下不进行测量之下的面积这是巨大的争议，不进入测量不可能进入公摊，但是这些问题现在是争论最大的问题，而且矛盾是最突出的反映。所以关于建筑物共有部分。还有公共设施的问题，考虑到一个楼宇或者是我们现在以小区为单位，或者是以住宅为单位这样一个区分，在社区公共设施也应该明确，就是单位住宅内按照规划或设计许可文件建造的小区或者是单幢楼房所使用的管道，比如说水管、楼梯、电梯等等应该明确，如果现在不明确，很多小区有一个锅炉房，这个锅炉房就不清楚，没有明确就有纠纷。现在锅炉房，如果说按照约定不约定，由开发商占还好说一点，现在有一些锅炉房根本不是开发商，而是物业公司占有。再有一些约定不清楚的，甚至有一些小区现在开发商把物业管理用房，明确的无疑管理用房卖给先期的物业管理公司了，业委会选聘了新的物业公司就没有物业管理用房，先期物业管理公司把产权拿出来说卖给我了，这些就根本解决不了，哪些是共有部分应该界定清楚。有一些专家、学者设定的前提是不一样的，我们先界定共有的，在这样的前提下如何使用约定，应该是可以的，但是权属不清的情况下原始去约定，任何一个国家的立法是不会有的，都是权属清的情况下才可以约定，这是我说的第二个问题，也就是立法上具体到明确共有部分的边界，这样最大限度的区分。

　　第三点，要在立法上明确对于一些禁止行为进行限制。也就是我们尊重开发商在销售时的一些权利或者是经营自主权，但是像刚才高先生讲的在约定的时候不能违背公共的利益，它有一个限度，在这个限度上立法应该禁止有一些被卖掉。我认为可以借鉴像台湾他们的立法一样。也就是说按照规划设计批准、许可的文件，为住宅小区配套建设的，像防空设施、车库，还有小区必备的配套建设，是公建但是是配套的，因为有的是配套公建，有非配套公建，这一部分不能单独卖给一个人，不管你是业主还不是业主，不能卖，如果卖这应该是无效的，立法明确禁止，这样才能减轻这种纠纷。如果没有明确的约定，我们所谈的一切都没有用，到最后一个是约定可能本身就会产生争议，再就是本来定的东西没有界定清楚这种纠纷就会很多，而且这种纠纷大量显现在小区，只是没有人认真统计。在我们司法解决这些问题的时候也无法适从。我刚才说低于2.2米的建筑不进行测量，尽管不高于2.2米，但是有价值。

　　所以我们从公共利益角度，从和谐社会的角度考虑，我们立法的时候要给公共利益留有空间，把这些东西确定为小区业主共有，共有人之间在解决方面就容易了，大家是邻居可以协调，而且通过管理提高资源的利用率，这是非常必要的，这是中国面临现实的问题。现在小区配套的车位按照70％也好、80％也好，就是100％，一个家庭可能不只一辆车，这种情况下，如果现在都确定，甚至卖给业主以外的利益集团，或者确定一个具体的业主，将来都是一个巨大的社会问题。尽管第六稿提出应该先满足业主的需要，我认为是一个诉求，不能界定权利。后面约定和法定之争才是界定权利的，所以应该立法明确业主的公共部位，小区的公共配套设施，禁止对小区居民生活必须的配套设施的单独转让，这应该是立法取向，在技术上也应该得到解决。谢谢！

　　【陈旭】：谢谢孟律师，孟律师是专业的律师，在探讨具体的问题提出具体的解释就是公共利益留有空间。这个问题提得很好，事实上小区在共有的部分，如果以事先约定或者是以某种法定形式一成不变，不六有任何空间的情况下全部规定死了，随着时代发展问题有一些问题就解决不了，所以孟律师的建议非常好。下面还有厦门大学法学院教授徐国栋写的文章就是一切人共有的物的概念的沉浮。他今天本人没有来，请肖俊代为发言。